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摘 要 交易习惯是社会规则的一种,在客观程度上来说,其对商人的行为起引导与规范的作用.交易习惯不能做与法律相违背的事情,而且要遵守公序良俗的原则,同时,交易习惯不仅具有一定的独立效力根据,还具有相对性.从法律角度来看,在交易习惯方面,我国司法与商事立法都干预得过多,非常不利于各商事交易进行及时的调整.从某种程度上来说,交易习惯的法源地位应该在我国的民法典中规定好,并且,交易习惯的采信规则也应该在《民事诉讼法》中有所增设.针对这一系列的客观实际情况,本文对我国民商事司法中的交易习惯进行了研究与探讨,旨在从法律的角度,灵活地对交易习惯进行规范与控制,使得交易习惯可以得到更好的发展空间.

关 键 词 民商事司法 交易习惯 社会规则

中图分类号:D926.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2014)07-295-02

所谓交易习惯,指的是不做与法律相违背的事情,并根据行政法规的各种强制性规定,在交易行为的当地或者某一行业、某一领域一般通过订立交易双方合同的方式,规定好应当知道或者所知道的各种做法与注意事项,或者是双方当事人通常使用的一些习惯与做法.交易习惯是商人在长期的商事交易中慢慢形成起来的一种行为规范,对交易过程中商人之间的各项义务与权力进行分配,并对商人之间的各种利益冲突起调整与化解的作用.虽然,交易习惯还没有行诸文字,但是,交易习惯并不会因为这样而不具有确定性与效力.交易习惯实施的途径是在一套完整的关系网络中,商人对于这种“普适性规范”的信赖与熟悉是其效力的主要来源,而且与“特殊的关系结构”相关的舆论是其主要依靠的维护方式.因为交易习惯可以将商人对良好秩序的需求真实地反映出来,所以在很大程度上,交易习惯已经内化成为了商人需要自觉遵守的各种行为与规范.正是因为这样,也充分表明了交易习惯是具有比较好的民众基础与民意因素的.交易习惯是一种社会规则,它不仅可以对各种交易的方式与行为进行补充与解释,也可以在商人之间产生争议时,补贴商事行为的各种漏洞,明断是非,从而对正常的交易安全与交易秩序进行维护.因此,对我国民商事司法中的交易习惯进行研究与探讨具有非常重大的意义.

一、构成交易习惯的要件

(一)交易习惯一定不可以违背法律,需公序良俗

根据相关法律法规规定,民事所适用的习惯,其底限为不违背公共秩序或者善良风俗.所谓公共秩序,指的是国家社会的一般利益,也就是国家之所以存在与发展的必要,并且表现为法律本身价值体系所共同生活的秩序要求.从其概念上来说,主要包括一国的精神、基本国策以及基本人权等.其适用的范围主要是将公共秩序作为其判断的标准,使得交易习惯可以与法律的各种要求更加趋近.所谓善良的风俗,指的是国家社会中的一般道德观念.也就是国家存在及其发展的必须条件,在法律价值体系外表现为一般的国民伦理与道德观念.究其概念范围来说,主要包括生活方式与文化传统.善良风俗的判断标准为适用的交易习惯,从而抑制交易习惯沦为与道德、伦理秩序相违背的工具.

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不过,需要注意的是,当下社会是一个多元开放的社会,变化的速度非常迅捷,在认定公共秩序与善良风俗方面,具有比较高的流动性与相对性.比如在封建社会,一对没有成婚的男女同居在一起,毋庸置疑是严重违反了善良风俗的相关规定.但是,在当代社会,这几乎成为了一种非常普遍的现象,但其是否还属于违反了善良风俗的相关规定,则非常难对其进行明确的定论.所以,判断善良风俗的标准,是具有一定变化性的,昨非今是,今是昨非等现象都是非常有可能发生的.所以,对于这种情况,应该将其与当前的现实社会实际情况相结合,判断时要具有一定的灵活性.

(二)交易的行为为当地或者某一行业、某一领域经常采取的做法

要成立某种交易行为,只要在行业内有这一惯性事实的存在就可以.对于惯性事实而言,其要件可以不需要整体社会的人全都认为其具有一定的法律拘束力,也不需要经过国家的承认,所以从学理上来说,有单纯上的习惯与事实上的习惯等说法.不过,在此时的行业中,其考量的标准并不是全国统一的,只要是这同一行业的人群或者相当多的人在进行交易的过程中反复遵守并援用了就可以.究其原因,主要是因为行业的不同,所形成的交易习惯也会不同.值得注意的是,在所谓的一定时期内认定某种交易习惯的成立,在解释上是不需要经年累月的,甚至可以经过一个永世流传的过程.简言之,就是某种交易习惯的成立,只要是在行业内已经认定其业已经经过了一段相当的时期就可以.不过,一段时间、一定人等在法律上来说,都具有不确定的概念因素在里面,其认定如何成立,在解释方面还一定要交给法院根据社会上通行的观念,对个案的具体客观情况进行斟酌与裁量.但是,从意思尊重与私法自治等角度来看,认定其成立应该尽量做到从宽对待.


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此外,受多种因素的影响与制约,交易习惯一定会呈现出比较强的行业性与地域性等特点.而且,在商事交易的安全与效率方面沿海与内地、农村与城市等也一定会有所区别.比如,都是销售者向买方开具发票这一行为,在普通的商场销售业中,表示买方已经付款完毕了,但是在公司等比较大型的主体之间的商事买卖中,则表示向买方催款的意思.所以,法官对交易习惯进行适用与认定的时候,一定要对交易习惯形成与存储的土壤予以充分的考虑,然后再将正确的判断做出来.

二、我国民商事司法中的交易习惯

(一)在交易习惯上,我国民商事司法否定的比较多

法律不可能做到面面俱到且面面详细.人们已经形成的具有一定效力的习惯做法,法律应该尊重,不应该对其进行否定.所谓法律规范指的是人们应该怎样去做,而商事习惯是自治规范的一种,指的是在实际情况上,商人应该怎样去做才是对的.这两种规范是有一定区别的,而且区别的主要形式是在执行机制上二者是不相同的.共同体成员的商人自觉执行是商事自治规范的依赖物.通常,商人认为没有必要过多的外在法强制,或者说这些原本就是自明的道理.还有更常见的是,针对不同情况,各个参与者会根据其他参与者的诚信或者自身的厉害关系或者两者都兼具,以及自己习惯上的压力,做足了相关的保障工作.法官只需要在实际操作过中,将业经协议或者共识作为基础,加盖印章进行确认就可以. 然而,在实际的执行过程中,从客观角度来说,我国存在非常多对交易习惯进行否定的应有效力以及不当的商事司法行为.比如受民法中的“公平原则”影响,我国商事司法经常宣告委托理财合同中的“保底条款”为无效条款.这种作为,与资本市场的交易习惯严重相违背.而且我国在实践商事司法的过程中,法官经常以各种法律中的相关条文规定为由,宣告诸如“最低消费”“禁带酒水”等交易中的交易习惯为无效条款,严重漠视了各种商事习惯中正当性以及各商法本来就应该奉行的“营利性”等相关法理.

(二)较为狭窄的法律渊源规定

所谓法律渊源指的是法官在进行司法的时候,对使用的裁判依据的场所的选择.就大陆法系的法官来说,制定法对法律渊源限定的范围,就是法官所能寻找裁判依据的各种形式范围.根据相关法律条文规定,在我国,法律就是法官裁判一切案件的依据,任何“法外之法”都是不具有合法效益的.就我国法律制定的法律渊源来说,“法定主义”是我国奉行的主要原则,法官裁判一

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切案件的首要选择的依据就是国家法.如果法律没有对这这些情况进行相关规定,则裁判依据改为适用于国家政策的.同时,如果是国际民商事纠纷案件,则可以适用国际惯例.然而,在国内民商事纠纷中,是不可以的,否则就犯了“适用法律错误”.

较为狭窄的法律渊源规定,使得我国从事收集与调查交易习惯的专门机构几乎为零,导致法官在进行审判的时候,根本没有办法对各地的交易习惯进行掌握,自然也就无法对交易习惯中的甄别机制予以确定.在交易习惯认识上,法官只停留的一个较为感性的认识层次上,而不能对其展开较为系统的归纳与总结,并将其抽象升华运用到实际的审判实践之中.

三、我国交易习惯立法的完善举措

(一)在“民法典”总则中将交易习惯的法源地位规定好

根据相关法律条文规定对于应当使用的地方性法规、行政法规或者单行条款以及自制条款,民事裁判文书可以直接引用法律解释、法律或者司法解释.而且,按照相关审理案件的需求,只要审查结果认定其合法有效,便可以将其作为裁判说理的依据.也就是说,根据相关法律条文的规定,我国商法的渊源可以分为两大类,分别是法律解释、法律、行政法规以及司法解释等能够直接构成裁判依据的商法渊源与部门规章等能够作为裁判理由的法源.非常明显,在这些规定中,法官审理商事案件的法源并没有“交易习惯”.所以,“交易习惯”需要通过立法对其法源地位予以确认,然后法官对商事纠纷进行裁判时便可以将“交易习惯”作为正式的商法渊源依据.

(二)全国性的商事习惯调查工作有必要再次启动

法具有与生俱来的民族性特性,而且法的民族性必定会对商事法律渊源的吸取产生一定的影响.纵观历史,我国早在汉朝时期就已经实行了礼法并重的司法形式.对于民商行为,国家并没有将其纳入法的规定范围内,而是尊重民商事的习惯,通过族长、家长以及各商事协会等影响,将民商事法律关系的有效调节作用充分地发挥出来.

然而,自新中国建国以来,我国的立法机关从来都没有开展过任何具有全国性质的民商事习惯调查.各种历史事实告诉我们,要想将优秀的传统法律继承下来,抑制住新制定的商法规范出现与国情相脱离的流弊,我国应该像清末与民国时期那般,展开具有全国性的民商事习惯调查工作.因为,要想让我国的民法从脆弱变得更为强大,经得起各种风风雨雨,就必须要让其根深深地扎在中国的大地上.

四、结语

综上所述,在我国民商事司法中,交易习惯具有一定的法律效力,但其毕竟不是法律.虽然交易习惯是客观存在的,但在我国民商事司法中是不能成为证据,只是一种待证事实,在自认法则中可以使用,不过其能够证明的程度同其他待证事实相比较而言是比较低的.法律适用的基本原则与司法活动的基本准则都是要将事实作为根据,并将法律作为准绳.然而,在实际操作的过程中,法律并不是万能的,其不可能对社会中存在的一切事物进行规范.因此,对我国民商事司法中的交易习惯进行研究与探讨,在法学与商学上都具有非常重大的意义.

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